剧本杀作为一种当下青年人所钟爱的休闲娱乐方式，中国的市场规模近几年迅速扩大，据艾媒咨询发布的《2021年中国剧本杀行业用户研究及标杆企业案例分析报告》统计分析， 2020年剧本杀产业规模已达117.4亿元；2021年，全国已有超过4.5万家剧本杀实体门店；预计到2022年，剧本杀市场规模将增至238.9亿元。在2021年上半年中国消费者偏好的线下娱乐方式中，剧本杀以36.1%排名第三，仅次于看电影和运动健身。①
① 参见朱丽娜：《“剧本杀”如何“杀”出盗版围城》，载《中国新闻出版广电报》2021年8月26日，第5版；艾媒咨询：《2021年中国剧本杀行业用户研究及标杆企业案例分析报告》，载艾媒网2021年10月12日，https://www.iimedia.cn/c400/81431.html。
从保障剧本杀行业稳定发展的角度来看，提供剧本杀游戏服务的市场主体除了在日常的经营活动中应当注意防范各类合伙纠纷、投资纠纷、借款纠纷等经济纠纷风险外，最核心的商业和法律风险防范对象还是应当放在剧本杀的游戏内容上（也即剧本杀的剧本），而对于剧本杀中剧本的保护则主要依靠《著作权法》来实现。从司法实务来看，已经出现了许多有关剧本杀剧本著作权的纠纷，这些纠纷既有涉及剧本著作权权利归属的，也有涉及剧本侵犯他人著作权的，不一而足。本周的荐案涉及的是一起剧本杀剧本内容侵犯他人著作权的案件，我们希望以此为引，来谈一谈在剧本杀行业中应当关注的著作权问题。
剧本作为剧本杀经营中的核心要素，如果被法院判定侵犯他人著作权，将可能对其下游所有获得授权使用该剧本的剧本杀经营者带来侵权风险。因此，作为剧本杀的市场经营者，对于自己编写的剧本应当坚持独创的原则，拒绝抄袭；对于从其他作者或者著作权人处购买或者获得授权的剧本，应当尽到一个合格的市场经营者应当具备的注意义务，对该剧本的著作权侵权风险进行审查，对明显侵权或者其他权利人明确告知侵权的作品拒绝使用；为保险起见，剧本杀游戏的经营者还可以要求作者或者著作权人签署著作权权利保证条款。
1. 被告万游引力公司立即停止《画》剧本的宣传行为，即撤除其实体店铺《画》剧本的宣传资料并删除大众点评网《画》剧本的宣传图片；
2. 被告谭某、郭某某在全国公开发行的报纸上刊登致歉声明，向原告冯某公开赔礼道歉，消除影响；
3. 被告谭某、郭某某连带赔偿原告冯某经济损失25000元；
4. 被告万游引力公司赔偿原告冯某经济损失5000元；
5. 久幺幺公司向原告冯某返还侵权利润3000元；
6. 被告谭某、郭某某、万游引力公司向原告冯某支付维权合理费用20000元；
② 一审法院：广东省深圳市福田区人民法院；二审法院：广东省深圳市中级人民法院。
冯某为游戏剧本《血》的作者及著作权人，该作品于2017年12月8日创作完成并已公开发表。
2018年6月至7月期间，郭某某向谭某购买游戏剧本《画》并提出修改意见。后，剧本《画》在郭某某的淘宝网店、万游引力公司经营的店铺“引力探案馆”、微信号“引力探案馆”销售。2018年9月26日，郭某某经营的个体工商户必游公社与久幺幺公司签订协议，将《画》的信息网络传播权及电子形式的改编权、复制权等著作权、财产权利，独家、排他地授权给久幺幺公司，并约定了著作权保证条款。2018年10月，久幺幺公司经营的游戏社交平台APP“百变大侦探”上架销售《画》。
冯某认为，谭某所作《画》完全抄袭了其作品《血》，万游引力公司发行、复制该侵权产品，淘宝公司作为销售平台未尽到合理注意义务销售侵权产品，万游引力公司、淘宝公司、久幺幺公司在线上线下大量销售、盈利，严重影响了其作品《血》的商业形象，侵犯了其合法权益并造成重大经济损失，故诉至法院。
关于《画》是否构成对《血》的抄袭，法院认为：《血》于2017年12月18日公开售卖，可以推定谭某有条件接触到该作品；且经比对，《血》《画》均为剧本杀游戏剧本，属悬疑推理小说，故事主线、凶杀现场、作案手法基本一致，以至于受众足以感知到《画》来源于《血》，产生了相似的整体欣赏体验效果，构成实质性相似。谭某应当承担侵权责任。
郭某某系必游公社经营者，在必游公社已注销的情况下，必游公社授权许可久幺幺公司使用《画》的法律责任由郭某某承担，故郭某某应当对必游公社的授权许可行为和其推理联盟店铺发行《画》剧本的行为承担相应的侵权责任。
万游引力公司在取得《画》时未尽到合理注意义务，应当对其宣传、发行《画》的行为承担相应的侵权责任。
久幺幺公司发行《画》剧本不存在重大过失，已尽到合理注意义务，承担停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任。
淘宝公司已充分履行其基本义务，并未实施侵权行为，亦未对侵权行为提供帮助，无需承担侵权责任。
剧本杀游戏发源于西方的“谋杀之谜”（Murder Mystery Game），也被称为“脚本杀人”游戏（Script Homicide），一开始是一种角色扮演类的桌面游戏。③2013年随英文剧本杀Death Wears White传入国内而开始在国内兴起，2016年因为芒果TV推出的明星推理真人秀节目《明星大侦探》在国内热播而开始在全国流行。④剧本杀的基本玩法是：玩家在剧本杀经营者指派的游戏主持人的主持下抽选角色剧本；玩家研读自己抽中的角色剧本，了解和熟悉故事并进入所扮演的游戏角色；玩家在游戏场景中搜索案件线索并交流讨论；剧本杀玩家梳理得到的案件线索，讨论推理案件发生的过程；剧本杀玩家推理、还原出案件真相并投票选出凶手；剧本杀主持人公布真正的凶手，并回答游戏玩家的疑问。⑤从剧本杀的基本玩法中可以看出，剧本在其中起着基础性作用，决定了整个游戏的内容，因此一旦剧本的著作权出现瑕疵，对整个游戏的影响将是根本性的。
③ See Ann S. Jennings, Creating an Interactive Science Murder Mystery Game: The Optimal Experience of Flow, IEEE Transactions on Professional Communication, Dec 2002, Vol. 45 Issue 4, p.297.
④ 参见《入局剧本杀：一场未知输赢的冒险》，载光明网2021年6月21日https://m.gmw.cn/baijia/2021-06/21/34935995.html。
⑤ 参见李扬：《剧本杀经营者涉他人著作权的行为定性》，载《知识产权》2022年第5期，第16-17页。
本期荐案是一个涉及主体比较多的侵犯剧本杀游戏剧本复制、发行权的案件，本案中，由于贯穿始终的剧本存在抄袭他人作品的情形，因此，在整个产业链上的所有经营者都存在侵犯他人著作权的风险。从整个市场而言，不仅侵权剧本会损害行业的发展，著作权归属不明确的剧本同样会给产业链上的市场主体带来法律风险，因此，下文将从明确剧本的权利归属和防范剧本的侵权风险两个方面来对剧本杀行业应当关注的著作权问题进行分析。
从著作权权利取得的时间顺序来看，分为原始取得与继受取得两种，对应到剧本杀行业，即表现为剧本杀经营者自己创作剧本和从其他著作权人处取得剧本授权两种方式。对于经营者自己创作自己使用的剧本一般不会存在著作权权利归属的风险，本文不再展开赘述。存在权利归属争议的情形主要是委托他人进行创作以及经营者的工作人员或雇佣人员进行职务创作的情形。
《著作权法》第十九条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。从法条的规定来看，法律允许当事人就剧本杀剧本的著作权归属做出约定，在没有约定或者约定不明的时候，应当由受托人也即创作者享有相关著作权。对于剧本杀商家而言，不应随意违反委托创作合同当中的约定，否则即使在合同中明确约定著作权归属于商家，也可能会因为委托创作合同的解除而归于无效。在王某、曾某等委托创作合同纠纷案中，法院就认为：“原告与甲方签订的《委托创作合同》明确约定剧本《丝路》著作权归甲方所有，现双方签订的合同解除，该剧本的著作权归属状态已然不能依照双方签订的《委托创作合同》来确定，视为双方从始至终未约定著作权的归属。因《丝路》剧本为委托创作作品，依照著作权的相关规定，未明确约定委托创作作品的著作权归属，著作权归受托人所有，本案中，原告作为《丝路》剧本的受托创作者，著作权应归原告王某所有。”⑥
⑥ 参见湖南省长沙市天心区人民法院（2022）湘0103民初30号民事判决书。
当然，即便按照法律规定或者当事人约定著作权应当归属于受托人，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：按照著作权法第十七条（现行著作权法第十九条）规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。因此，剧本杀经营者如果可以证明其委托创作的目的，或者可以根据常理推断出其委托创作的目的，则其可以据此享有在剧本杀门店中使用该作品，乃至包括对该作品进行复制、发行的权利。
依照著作权法的规定，剧本杀游戏经营者安排员工或者雇佣写手为开展业务创作的剧本有可能属于职务作品的范围。成立职务作品的前提是作者与单位之间应当具有劳动或者雇佣关系，且作者应当是为了完成单位的工作任务而进行的创作。职务作品按照单位对其的贡献程度可以分为特殊职务作品与一般职务作品，而根据现行著作权法的规定，就剧本杀行业而言，剧本杀经营者要想通过将剧本认定为特殊职务作品的方式获得剧本的著作权（除署名权）就只能通过和员工或写手明确约定的方式⑦；如果没有和员工或者写手明确约定作品为特殊职务作品的，就只能将其认定为一般职务作品，但是剧本杀的经营者仍可以在其业务范围内使用该剧本，并且作者在自该作品交付剧本杀经营者两年之内不得许可其他的剧本杀经营者使用该剧本。
⑦ 参见《中华人民共和国著作权法》第十八条 自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；
（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；
（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。
在赵某某与薛某侵害作品复制权、发行权纠纷案中，法院认为：“我国目前产业形态多元，用工形式亦呈现多样化特点，用人一方可能是法人、其他组织也可能是个人，但无论法人、其他组织还是个人作为用人一方，均是用人一方支付报酬，自然人一方提供劳动力。在用人一方是自然人的情形下，可参照适用《中华人民共和国著作权法》第十六条第一款“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品……”的规定。因此，赵某某在薛某成立的秘密档案馆作为剧本杀剧本的写手，为完成工作任务创作的作品《隔世信》应视为职务作品。……在《隔世信》为职务作品的情形下，虽然该作品著作权属于赵某某，但被告薛某及其经营的秘密档案馆工作室有权在业务范围内复印、发行《隔世信》。”⑧可见，即使是剧本杀的经营者为自然人主体，其雇佣他人进行创作的，作者完成的剧本依然有可能被认定为职务作品，该自然人主体依然可以在业务范围内复制、发行该剧本。
⑧ 参见吉林省长春市中级人民法院（2020）吉01民初541号民事判决书。
对于剧本的侵权问题可以分为两个层次。第一是作品侵权内容的认定，对于赤裸裸的抄袭或者剽窃行为当然构成对其他作品著作权人的侵害，但是对于某些洗稿或者融梗式的侵权行为，则较难判定，需要进行具体分析。第二是作品侵权行为的判断，将侵权剧本进行复制发行的行为当然构成对其他著作权人的侵害，但是对剧本的出租行为是否会损害其他著作权人的权益呢？在某些剧本杀门店中，还会为玩家提供沉浸式的体验，组织玩家以类似表演的方式来进行游戏，这是否又侵犯了其他著作权人的表演权呢？
对于剧本侵权内容的认定而言，应当采取通用的“接触+实质性相似”原则，在本荐案案例中，法院正是采取了此种方法。对于剧本杀行业而言，单纯的复制粘贴式的抄袭行为比较少，常见的是融梗式或者洗稿式的抄袭行为。“融梗”是网络文学中生发而来的词语，所谓“融梗”，一般指将作品中的人物设定、人物关系、故事背景、情节发展等“梗”的元素拆分和重新改写，达到融入自己作品的目的。⑨洗稿则是指通过对原创作品的内容进行同义词替换以及语句、语序的调整等转换表达方式，变相“克隆”原创作品。⑩要判断这类经过转换的内容是否构成对他人作品著作权的侵害，关键要看剧本当中的内容是否使用了他人作品中的独创性表达，并结合对他人独创性表达使用的数量以及该独创性表达在原作品当中的重要性程度综合判断。对于剧本这类有情节的文字作品而言，对于侵权内容的比对应当包括人物名称、人物设定、人物关系、故事背景、故事情节、情节顺序、因果关系等，由于剧本杀类游戏以悬疑推理为主，所以疑点设计、凶案现场的布置、杀人方式等更是侵权内容对比中的核心内容（这在本文开篇的荐案中法院也曾提及）。如果通过对比，能使读者明显感觉故事来源于其他作品，产生了相似的整体欣赏体验效果，则足以认定剧本的内容侵权。当然，如果在剧本的布局设计当中使用了他人创作的美术作品，则也会构成侵权。
⑨ 参见王晋：《剧本杀行业著作权法律风险及治理进路》，载《中国出版》2022年第9期，第55页。
⑩ 参见余为青、桂林：《自媒体洗稿行为的司法认定规则及其治理》，载《科技与出版》，2019年第3期。
参见陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初32号民事判决书。
一旦剧本内容被判定为侵犯他人著作权，那么对该侵权剧本的使用行为就存在着相当的著作权侵权风险。对于剧本的何种使用行为会构成著作权侵权，最常见的当然是针对剧本的复制发行行为。还有的剧本杀经营者通过网络途径开展游戏，并通过网络途径向玩家提供剧本杀剧本。这类剧本杀经营者主要是通过微信小程序、淘宝等网络平台售卖电子版剧本杀剧本，在玩家付款后，会邀请玩家进入相应的微信群或QQ群，在群内分发电子版剧本并通过语音连线的方式组织大家进行游戏，从行为模式上看，这无疑是对剧本杀剧本信息网络传播权的侵害。
参见王晋：《剧本杀行业著作权法律风险及治理进路》，载《中国出版》2022年第9期，第55页。
第一，线下的剧本杀经营者向游戏玩家提供短期的侵权剧本出租服务。根据著作权法的规定，只有视听作品和计算机软件作品的著作权人享有对作品的出租权，而剧本之类的文字作品著作权人并不享有对该文字作品的出租权。如果想要对该类行为进行著作权规制，只能够将其认定为《著作权法》第10条第1款第17项规定的“他项权”控制范围内的行为。因为无论是出租、出借还是以其他方式向市场消费者提供剧本，都会超过著作权人第一次许可复制并上市流通的剧本复制件的数量，会减损著作权人本可获得的市场交易机会和经济收入。在本荐案中，法院就认为：“‘剧本杀’侵权作品经营者向公众提供未获得著作权人许可制作的复制件的行为，无论是转让复制件的所有权（即销售），还是短时间让渡复制件的使用权（即出租），其实质上都属于发行行为，应当予以法律规制，但具体适用何种著作权权项应视行为的具体内容具体分析。”可见，法院也认为这种行为应当受到著作权法的规制。
参见李扬：《剧本杀经营者涉他人著作权的行为定性》，载《知识产权》2022年第5期，第21页。
第二，沉浸式剧本杀游戏服务的提供者组织游戏玩家对剧本进行“表演”的行为。在某些提供高端游戏服务的剧本杀门店中，会为玩家提供沉浸式的体验，会为游戏玩家提供服装、道具，并组织游戏玩家对剧本进行“表演”。对于这一类的行为应当如何定性？我国《著作权法》第10条第1款第9项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。笔者认为，首先，虽然在游戏的过程当中是以剧本为基础展开的，但是游戏玩家对剧本的呈现并不是逐字逐句的再现剧本的内容，剧本杀玩家体验剧本杀的行为仅是在表达自己对作品的理解，并不构成对作品的表演；其次，即使有玩家的行为构成表演，面对的仅是共同参加游戏的几个朋友，难言面对“公众”进行表演。由此，剧本杀经营者也不属于“表演组织者”。剧本杀经营者也不会因此侵犯著作权人的表演权。
参见王迁：《商家在经营“剧本杀”中使用盗版的定性问题》，载《中国版权》2021年第5期，第24-27页。
案例1：张某某与陕西新月知微电子娱乐有限公司著作权权属纠纷案
原告系插画师，曾出版发行由六小龄童作序的画集《西游十年》。自2013年起，原告以水浒人物为灵感，先后创作了七幅人物美术作品。被告经营的淘宝店铺“GoDan谋杀之谜正版实体剧本”销售的《肉身坐佛像8人谋杀之谜原创正版惊悚古风剧本杀推理桌游》售价为378元，累计评论260条，交易成功为58笔。该桌游系被告出品，在产品介绍、桌游包装盒及人物剧本卡片中使用了涉案的7幅美术作品。
法院认为：根据原告提交的《公证书》显示，被告在其经营的网店“GoDan谋杀之谜正版实体剧本”销售涉案被控侵权产品，同时，被控侵权产品的外包装上记载的生产厂商亦为被告。经对比，被控侵权产品的外观与涉案美术作品已构成实质性近似。因此，被告的生产和销售行为构成对原告著作权的侵犯。
参见陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初32号民事判决书。
案例2：长沙鑫梦境动漫科技有限公司与新罗区芬渲舒百货店著作权权属纠纷案
鑫梦境动漫公司享有游戏剧本《病娇男孩的精分日记》的著作权。被告芬渲舒百货店在其经营的名称为“剧本杀企业店”的淘宝店铺内销售游戏剧本，其中，标题为“完整版【病娇男孩的精分日记】剧本杀电子版谋杀之谜复盘解析打印”的商品销售价格为4.99元。取证人员支付4.99元购买该商品后，剧本杀企业店向取证人员发送百度网盘链接，通过百度网盘打开该链接，内含“线索”“开本资料（含音频）”“地图”以及“剧本”等文件夹，取证人员打开名称为“剧本”的文件夹，内有“灯泡、游戏手册、水果、铅笔、杠铃、口罩、书”7个PDF文件，逐一打开上述PDF文件，并对文件内容予以截屏打印。法院将上述“灯泡、游戏手册、水果、铅笔、杠铃、口罩、书”7个PDF文件内容与原告主张权利的作品《病娇男孩的精分日记》进行比对，两者内容完全一致。
法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款的规定，“著作权包括下列人身权和财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。本案中，被告芬渲舒百货店经营的淘宝店铺“剧本杀企业店”销售的电子版文字作品《病娇男孩的精分日记》与涉案作品的内容完全相同，被告未获得著作权人即原告的许可在网上上传、销售涉案作品，其行为侵犯了原告的信息网络传播权。
参见湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民初11890号民事判决书。
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